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老灯火 发表于 2017-7-11 12:39

投机倒把罪的废除与取代

 目前,随着形势的发展,现行刑法中投机倒把罪存在的弊端日渐明显,有必要予以废除,代之以若干具体新罪名。本文试就这一问题作些探讨。
  根据现行刑法第117条的规定,所谓投机倒把罪,是指违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规,非法从事金融和工商活动,破坏国家金融和市场管理,情节严重的行为。几乎所有的论著和教材都这样给投机倒把罪定的概念。对于这一概念,从概念本身的要求来讲,它是不科学的。首先,其内涵是模糊不清的。所谓概念的内涵就是概念所反映事物的本质属性,它表明了这个概念反映的对象同别的概念所反映对象的根本区别,并告诉我们所反映的对象是什么。但是,从上述概念。我们很难发现投机倒把罪与其他犯罪的根本区别在哪里。也许有的学者认为,根据投机倒把罪的特征,其客体对国家金融、外汇、金银、物资和工商业的管理制度的侵犯是投机倒把罪的本质属性,也即投机倒把罪的内涵。笔者认为这也是不科学的,因为这种属性根本不是投机倒把罪特有,对国家金融管理制度的侵犯,不仅投机倒把罪具有这一特征,伪造国家货币罪、伪造有价证券罪等同样具有这一特征;对国家外汇管理制度的侵犯,不仅投机倒把罪具有这一特征,逃汇套汇罪同样具有这一特征;对工商业管理制度的侵犯,不仅一可构成投机倒把罪,而且还可能构成很多其他的犯罪,因为工商业管理活动的范围是极其广泛的,诸如假冒商标罪、假冒专利罪、制造、贩卖假药罪等都对工商业管理活动有侵害。因此,很难说,对国家金融、外汇、金银、物资、工商业管理活动的侵犯就是投机倒把罪的内涵。所以说投机倒把罪的内涵是模糊不清的。既然其内涵不清,那么,它作为一个独立的罪名就有欠科学。其次,投机倒把罪的外延是不确定的,变化无常的。所谓外延是指具有概念所反映的本质属性的对象。凡是具有这一概念所反映的本质属性的对象,都包括在这个概念的外延之中,作为一个罪名,其外延——行为的表现形式应是周全的,相对确定的。事实上,投机倒把罪的外延又如何呢?这可以从我国长期以来惩治投机倒把罪的有关政策、法律、法规和司法解释中得以说明。1950年,在中央人民政府贸易部颁布的《关于取缔投机商业的几项指示》中将投机企业概括为八类。超范围经营;交易市场外进行交易;囤积拒售,牟取暴利,影响人民生产或生活的;买空买空,投机倒把企图谋利的;哄抬物价,抢购或出售物资及散布谣言,引起物价波动的;违反商业行政法规,扰乱市场;假冒伪造、掺杂使假,欺诈谋利的;从事其他投机活动的。第一次正式出现了投机倒把的概念,并且是与买空卖空连在一起的,因此其行为只限于倒买倒卖,范围很有限。1957年,国务院批转中央工商行政管理局《关于当前城市管理工作若干问题的报告的通知》中,详细规定了八种投机倒把行为。1963年,国务院颁发的《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策的暂行规定》中,也规定了八种投机倒把行为。1970年,中  共中央《关于反对贪污盗窃,投机倒把的指示》将投机倒把行为的范围又有所扩大。1981年,国务院《关于加强市场管理,打击投机倒把和走私活动的指示》中,规定了十二种投机倒把行为,范围进一步扩大,使该罪几乎包括了经济领域中形形色色的非法商业活动。1985年,“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件具体适用法律若干问题的解答(试行)》中,规定了八种投机倒把行为,又部分缩小了投机倒把行为的范围。1987年,国务院颁发的 《投机倒把行政处罚暂行条例》中,规定了十一种投机倒把行为,这十一种投机倒把行为是:(1)倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的;(2)从零售商店或者其他渠道套购紧俏商品,就地加价倒卖的;(3)倒卖国家计划供应票证,倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证,有价证券的;(4)倒卖文物、金银(包括金银制品)、外汇的;(5)倒卖经济合同,利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的;(6)制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品坑害消费者,或者掺杂使假、偷工减料情节严重的;(7)印刷、销售、传播非法出版物(包括录音录像制品),获得非法利润的;(8)为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行帐户以及其他方便条件,或者代出证明、发票,代订合同的;(9)利用报销凭证弄虚作假,进行不正当经营的;(10)垄断货源、欺行霸市、哄抬物价、扰乱市场的;(11)其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为。并且从有关的实施细则中可以发现,若干条文还有许多细目。除此之外,近年来,全国人大常委会的有些决定,有些非刑事法规,“两高”的司法解释又大大地超出了原有投机倒把行为的规定的范围。如《中华人民共和国全民所有制企业法》第60条, 《中华人民共和国野生动物资源保护法》第35条、《中华人民共和国矿产资源法》第53条,《中华人民共和国烟草专卖法》第38条第39条、全国人大常委会《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、最高人民法院《关于依法严惩猎杀大熊猫,倒卖走私大熊猫皮的犯罪分子的通知》、“两高”《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》,最高人民法院办公厅转发国家商检局、公安部《关于严厉打击不法分子伪造、变造、买卖商检单证行为的通知》的通知。从上述所有这些规定中可以看出,投机倒把罪的外延是极不确定的,变异性很大、稳定性太差。可以说,某个行为是否属于投机倒把行为,在很大程度上取决于国家的政治、经济政策。由于政策是灵活多变的,缺乏稳定性,所以,导致投机倒把罪的外延总是摇摆不定的,现在依然如此,这显然有悖于刑法的稳定性与严肃性。
  投机倒把罪不仅从概念上讲内涵不清,外延不明,而且刑法的规定与行政法规之间,行政法规与行政法规之间,行政法规与司法解释之间又往往发生矛盾和冲突。有些行为按其社会危害性,若以刑法或司法解释的规定为标准,完全可以作为犯罪追究刑事责任,但若按行政法规的规定,这类行为则往往只作行政处罚,根本不移送司法机关处理。尽管刑法从其法律效力看高于行政法规,但是,行政执法部门往往只依行政法规办事,而忽视刑法的规定。特别是当行政法规与司法解释发生矛盾和冲突时,各类行政执法部门更是各行其事,根本不把司法解释置于应有的地位。如《中华人民共和国烟草专卖法》虽然其中规定有刑事责任条款,但从实际情况来看,除有些倒买倒卖假冒香烟情节特别严重追究了刑事责任外,更多的倒买倒卖烟草的行为,不论从非法经营额看,还是从非法获利额看,若以刑法及司法解释规定的标准,都毫无疑问地应当以犯罪论处,但事实上则往往是罚款了事,很少有移交司法机关处理的。
  从世界各国的立法例看,规定有投机倒把罪的国家寥寥无几,如前苏联刑法中有投机罪、罗马尼亚刑法中规定有投机倒把罪,除此外,再没有其他国家的刑法有此罪名了。但就拿我国刑法中的投机倒把罪与前苏联的投机罪、罗马尼亚的投机倒把罪相比,其范围和内容均不相同,它们的投机罪或投机倒把罪其范围是很有限的,有明确的外延和确定的内涵,而不象我国的投机倒把罪的范围那样宽泛无边,简直象条大口袋,只要是发生在商品交换及工商管理活动中的行为,刑法没有明文规定,而又需要追究刑事责任时,往往就以投机倒把罪论处。难怪司法实际部门的同志形象地说:投机倒把罪是只筐,什么东西都可往里装。作为一个罪名,它涉及如此众多方面的行为,这可以说是我国法制建设不健全,立法水平不高的一个侧面反映。
  正是由于投机倒把罪的内涵不清,外延不明、范围宽泛无边,加之现有政策、法律、法规和司法解释之间的矛盾、冲突,从而不仅给理论研究工作者在理论研究上带来了困惑、而且更重要的是使司法

[font=Arial][size=2][color=#760026]【作者】[/color][/size][/font]
[url=http://www.pkulaw.cn/cluster_form.aspx?Db=qikan&EncodingName=&search_tj=normal_author{3a{e9{ad{8f{e6{b6{9b]魏涛[/url]  据北大法宝

老灯火 发表于 2017-7-11 12:43

男子涉投机倒把被侦查近20年 罪名已取消16年
[float=left][url=http://news.qq.com/newssh/shwx/shehuiwanxiang.htm]社会万象[/url][/float]
[float=left][url=http://epaper.jinghua.cn/html/2016-11/15/content_345226.htm]京华时报[/url][/float][float=left][float=left][[url=http://t.qq.com/jinghuashibao?pref=qqcom.dp.titleinfo]微博[/url]][/float][/float][float=left]王晓飞[/float][float=left]2016-11-15 04:17[/float]

[p=30, 2, left] 现年71岁的北京人周新生,因涉嫌“投机倒把”被河北省廊坊市香河县公安局立案侦查近20年。公安机关扣留了当初对周新生侦查时的财产价值近100万元,至今没有返还。经历了10余年的诉讼拉锯战后,周新生近日再次向廊坊市中院提请国家赔偿,要求公安机关返还并赔偿扣押了其20余年的财产。而对于涉嫌投机倒把一案,周新生则认为,“根本不存在。”[/p][p=30, 2, left][b]  涉嫌倒卖车[/b][/p][p=30, 2, left][b]  被劳教3年财产被扣[/b][/p][p=30, 2, left]  周新生的案件,发生在1995年。[/p][p=30, 2, left]  根据香河县公安局的相关材料,1995年,香河县公安局在打击盗抢机动车专项斗争中,发现了周新生倒卖进口机动车的线索。警方认为周新生有结伙作案的嫌疑,当年12月17日,香河县公安局决定对周新生收容审查。[/p][p=30, 2, left]  据周新生回忆,当天他正在北京的家中,突然来了一大批香河县公安局的警察,有局长、政委,大概几十人。周新生说,“过来那么多人,就像搬家一样,把我家里所有值钱的东西全都挪走了,包括楼下停着的两辆进口轿车。”[/p][p=30, 2, left]  周新生至今记忆犹新的是,当时前来抓捕他的民警,看到周新生家里有一个保险箱,二话没说,就吩咐民警搬走,“还有当时他们扣押的那两辆车,一辆是进口[url=http://data.auto.qq.com/car_brand/144/]本田[/url],另一辆是进口[url=http://data.auto.qq.com/car_brand/175/]斯巴鲁[/url]
轿车。”除了两辆进口轿车,其40万元现金也被扣,总价值近100万元。[/p][p=30, 2, left]  当天,周新生被香河县公安局的民警从北京带到了香河。1996年7月4日,在被收容审查半年后,廊坊市劳动教养管理委员会对周新生作出劳动教养3年的决定,时间从1995年12月17日算起。[/p][p=30, 2, left][b]  公安厅催办[/b][/p][p=30, 2, left][b]  涉案财产仍未发还[/b][/p][p=30, 2, left]  此后,周新生的案件一直未得到突破,直到1997年6月9日,廊坊市劳动教养管理所决定对周新生所外执行。周新生重获自由。[/p][p=30, 2, left]  1998年11月2日,周新生劳动教养被解除后,他开始到香河县公安局讨要当初被扣押的财产。“后来去公安局要,没给我,我就去公安部纪检部门反映问题。”周新生告诉记者。中  共河北省公安厅纪律检查委员会曾于1999年5月5日下发了一份案件催办通知。根据该通知,公安部纪委于1998年7月转函关于周新生控告香河县公安局长期扣压其合法财产不发还的问题。[/p][p=30, 2, left]  在听取香河县公安局有关通知汇报后,河北省公安厅纪委认为,认定周新生非法所得165万元的证据不足,且周新生已劳教期满,长期扣压其巨额款项及有关物品,没有法律依据。河北省公安厅纪委认为,为了严格执法,切实保护当事群众的合法权益,根据公安部纪委的催办意见,应将长期扣押周新生的40万元及有关物品发还。[/p][p=30, 2, left][b]  起诉警方才知涉嫌“投机倒把”[/b][/p][p=30, 2, left]  但周新生仍未收到香河县公安局发放财产的通知。为此,他将香河县公安局告上了法庭。“打了官司才知道,我的案子仍在立案侦查当中。”周新生说。[/p][p=30, 2, left]  根据香河县法院1999年的行政裁定书,法院认定,1997年6月15日,香河县公安局以周新生涉嫌投机倒把欲对其拘留,但因周当时已于6月9日被劳动教养所外执行,而未能对其拘留至今。但对于拘留之事,周新生毫不知情,他认为,如果公安机关真打算以投机倒把罪名来拘留自己,当初劳动教养就不会作所外执行的决定,并且公安机关也可以再把自己收容走。[/p][p=30, 2, left]  根据香河县法院裁定,周新生的案件属于未结刑事案件,因此驳回了周新生的诉讼请求。[/p][p=30, 2, left][b]  取消16年仍被以旧罪名侦查[/b][/p][p=30, 2, left]  之后,周新生经历了长达14年的诉讼拉锯战。案卷显示,2011年时,周新生曾向最高人民法院进行申诉。最高法在受理审查之后,又将周新生索要财产的案件转回了河北省高院。[/p][p=30, 2, left]  其间,周新生由打行政诉讼转到申请国家赔偿。河北三级法院的裁定、判决中均未支持周新生索要扣押财产的请求,认为该案仍属于侦查阶段。[/p][p=30, 2, left]  据2013年12月5日河北省廊坊中院赔偿委员会的决定书显示,香河县公安局刑警大队为周新生案出具了一份说明,说明称,该队于1997年6月15日立案周新生涉嫌投机倒把案,由于该案案情复杂,现仍在侦查中。[/p][p=30, 2, left]  据此,廊坊市中院赔偿委员会决定不予赔偿周新生的请求。[/p][p=30, 2, left]  但据记者了解,1997年我国对刑法进行了大修。根据当时市场经济发展及社会情况,当年刑法大修时取消了“投机倒把罪”,并在当年10月1日开始实行。也就是说,周新生案在刑法取消了16年后,仍然被公安机关以涉嫌投机倒把案侦查,且近20年未作出侦查终结等措施。[/p][p=30, 2, left]  “我岁数大了,也耗不起了,索性就不再纠缠这些了。”周新生告诉记者,之后,他虽然又数次申请国家赔偿,但均委托律师办理,而案件的结果也不出预料地被驳回赔偿申请。[/p][p=30, 2, left]  周新生告诉记者,虽然自己仍在被立案侦查当中,但自己购买飞机票、火车票、住宿酒店,往返于全国各地,均不受影响。“犯罪嫌疑人的身份看来只是他们拿来搪塞我财产的说辞。”周新生如是说。[/p][p=30, 2, left][b]  重获希望当事人再提国家赔偿[/b][/p][p=30, 2, left]  直到今年,最高法及最高检等多部门陆续发文,规范涉案财产处置程序。这让周新生看到了新的希望。[/p][p=30, 2, left]  今年4月,周新生再次向香河县公安局申请国家赔偿。6月17日香河县公安局做出国家赔偿决定书,再次决定不赔偿周新生。[/p][p=30, 2, left]  周新生此后申请行政复议,今年9月2日,廊坊市公安局决定维持香河县公安局的不赔偿决定。近日,周新生向廊坊市中院申请国家赔偿。[/p][p=30, 2, left]  办理周新生国家赔偿案的律师庞理鹏和王殿学认为,香河县公安局对周新生收容审查案件,自1995年12月17日始至1996年6月香河县公安局将此案移送廊坊市劳教委。由于此案已经移送管辖,并由行政机关处理结案,香河县公安局对该案涉案物品已经没有扣押权。香河县公安局继续扣押周新生财产近20年,属于《国家赔偿法》第18条规定的违法扣押的情形。[/p][p=30, 2, left]  对于周新生案一直被列为嫌疑人侦查,两位律师也认为,刑事诉讼法规定了公安机关移送检察机关批捕的最长期限是37天,但周新生并没有被批捕。虽然不批捕公安机关也可以继续侦查,可以移送审查起诉,但是后面的程序并没有,检察机关完全没有介入,现在的时间已远远超出刑事诉讼法规定的移送审查起诉的时间。[/p][p=30, 2, left]  另外,根据规定,公安机关不批捕有两种处理方法,一种是终结撤案,另一种是继续侦查,可以办理取保候审。但19年来,公安机关没有任何继续侦查的行为,也没有取保候审,只能说明侦查已经终结,或者说公安机关违法未办理侦查终结的相关手续。总之,到现在还在继续侦查的说法完全不成立,属于严重违反刑事诉讼法的行为。[/p][p=30, 2, left]  王殿学律师认为,公安机关一纸立案决定使用19年,以此为借口拒不退还财产,于法无据,十分荒唐,也有严重的渎职嫌疑。[/p][p=30, 2, left]  记者昨天联系香河县公安局孟政委,对方没有就此事接受采访。[/p][p=30, 2, left][b]  ■专家说法[/b][/p][p=30, 2, left][b]  罪名取消需变更罪名侦查[/b][/p][p=30, 2, left]  针对此案,中国政法大学刑事诉讼法学教授洪道德认为,投机倒把罪名已经在1997年刑法修订时就被取消,如果之后公安机关还以此罪名进行另案侦查,而不是变更其他罪名,不符合相关的法律程序。[/p][p=30, 2, left]  洪道德称,当事人可以通过检察机关进行监督。对于侦查近20年的案件尚未终结,洪道德称,根据相关的法律法规是可以一直侦查下去,但涉嫌罪名必须合法。[/p][p=30, 2, left][b]  ■相关法条[/b][/p][p=30, 2, left][b]  两高针对刑事国家赔偿司法解释[/b][/p][p=30, 2, left]  对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后,有下列情形之一,且办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的,属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权:[/p][p=30, 2, left]  (一)赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关,经审查属实的;[/p][p=30, 2, left]  (二)终止侦查、撤销案件、不起诉、判决宣告无罪终止追究刑事责任的;[/p][p=30, 2, left]  (三)采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施,在解除、撤销强制措施或者强制措施法定期限届满后超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的;[/p][p=30, 2, left]  (四)未采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施,立案后超过两年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件的;[/p]

老灯火 发表于 2017-7-11 12:48

上午读《文萃》报始知相关事例。上海股神杨百万当年的“投机倒把”,不是曾作为敢闯的正面宣传事例?

路难行 发表于 2017-7-11 21:39

市场经济欢迎投机倒把!

老灯火 发表于 2017-7-12 18:22

[b]回复 [url=http://lsj2012.zhiqingwl.cn/redirect.php?goto=findpost&pid=202963&ptid=46163]4#[/url] [i]路难行[/i] [/b]


    每一个时代政策不同,所以经济学家说对经济发展最大影响因素是“政策”?

长水河 发表于 2017-7-19 13:48

现在生意场上投机倒把太多了,有些法规太陈旧了。

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